最高裁第二波判決（１／１６トリプル判決を中心に）
～教育の自由と全ての処分取消を～
１，裁量権逸脱・濫用をめぐる２つの視点
目前の１／１６の最高裁第一小法廷の判決は、裁量権問題が“一つの焦点”となる。“一つの焦点”という意味はこれに関して弁論が開かれたからだ。トータルな判決なので、これ以外にも原審を踏襲しさらに踏み込んだ内容、たとえば教育の自由について語る可能性もある。
これまでの裁判所の見解から見ると、裁量権を判断する視点は２つある。
まず、処分の根拠となった被処分者の行為をどう見るか、不起立・不斉唱・不伴奏の動機、態様、効果に対する評価の視点である。それを違法な非違行為、「基礎的知識」を教えることを妨害した子どもの学習権侵害と見るのか、意見の分かれる課題に対する正しい教育を追求し結果として職務命令に反したと見るか等である。これは教育の自由に関わることである。
もう一つは、各処分及び処分量定が「社会通念上」妥当かどうかの視点である。これは裁判官の「社会通念上」の認識にかかっている。そして正に「社会」の動向が反映する。被処分者の経済的精神的負担の程度、子どもとの直接の人格的接触を断ち切るかどうか、子ども・保護者への影響等である。
２，不起立・不斉唱・不伴奏は“「学習指導要領」違反”か？
最高裁第一波判決（２０１１／５～７）の究極点は国旗・国歌への「敬意の表明」である、それは思想・良心の間接的制約に該当する（制約該当性）、しかし、それは必要性合理性から容認される（制約容認性）というものである。一つの判決文は次のように述べる。（その他の判決も同様の論理展開）
公立高等学校の教諭である上告人は、法令及び職務上の命令に従わなければならない立場にあるところ、地方公務員法に基づき、高等学校学習指導要領に沿った式典の実施の指針を示した本件通達を踏まえて、その勤務する当該学校の校長から学校行事である卒業式に関して本件職務命令を受けたものである。（２０１１／５／３０申谷裁判 最高裁第二小法廷判決）
教育内容としては結局「学習指導要領」の「国旗・国歌条項」である。
入学式や卒業式などにおいては、その意義を踏まえ、国旗を掲揚するとともに、国歌を斉唱するよう指導するものとする。（「学習指導要領 第３節 入学式や卒業式などにおける国旗及び国歌の取り扱い」２００８．３公示）
被処分者の行為は、この「学習指導要領」違反だろうか。裁判官の思考には、＜「学習指導要領」は一律起立・斉唱・伴奏を規定しておりそれは合理性・必要性があり被処分者はそれに違反した＞との固定観念があるようだ。
「学習」、「指導」、「指導する」が成り立つには教育の自由（学習の自由・教授の自由）が保障されていなければならない。国旗・国歌を使うのかどうか、多様な考えがあることを踏まえどのように行動するのか等について学校構成員（校長・教職員・児童・生徒）の自由な判断が必要である。都教委「１０・２３通達」、八王子市教委通達、職務命令の処分を構えた一律・起立・斉唱・伴奏の強制こそ「学習指導要領」を阻害するものである。強制下で教員はある面追いつめられているが、多様な考え・行動を示す好機でもある。被処分者は情状酌量を請う「弱者」でも示威的な拒否行動をする「強者」でもない。やむにやまれぬ行動を開始した来し方・いずれ去らねばならない行く末を考えるだけ。
不起立・不斉唱・不伴奏は「学習」「指導」の前提をつくり出すという意味では、「学習指導要領」を真に改善・遵守する意義があるともいえる。裁量権判断とも関わって、裁判官の正常な思考展開を望む。
＊学習指導要領「国旗・国歌条項」は誤解を避けるため次のように改善したらどうか。
「入学式や卒業式などにおいて国旗・国歌を取り扱う場合には、教育の自由、思想・良心の自由、信教の自由を踏まえて指導しなければならない。」
今後の予定 報道
（最高裁判決：各開廷の６０分前～４０分前の間に傍聴整理券交付、その後抽選）
＊河原井・根津停職処分取消訴訟 最高裁第一小法廷 判決 １／１６ １３：３０
＊アイム‘８９処分取消請求訴訟 最高裁第一小法廷 判決 １／１６ １３：３０
＊東京「君が代」裁判一次訴訟 最高裁第一小法廷 判決 １／１６ １５：３０
＊土肥裁判 東京地裁民事第１９部判決 １／３０ １３：３０ 第５２７号
＊米山訴訟 高裁口頭弁論 ２／２ １５：３０ 第８２２号
＊東京「君が代」裁判第３次訴訟 地裁口頭弁論 ２／３ １６：００ 第５２７号
＊再雇用拒否撤回二次訴訟 地裁口頭弁論 ２／１６ １５：００ 第１０３号
＊東京小中「君が代」裁判 高裁口頭弁論 ３／８
累積加重処分取消訴訟（原告：近藤順一） 地裁判決延期 期日未定
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