「日の丸・君が代」処分（戒告から停職まで）累積加重処分取消裁判
石原都政継承、４３０万票の猪瀬都知事・
改憲路線、衆議院選圧勝の安倍政権下で
当面唯一の高裁判決は、何を判断するか？
高裁判決 ２／２６（火）１３：１５ ８２５号
石原都政継承、４３０万票の猪瀬都知事・
改憲路線、衆議院選圧勝の安倍政権下で
当面唯一の高裁判決は、何を判断するか？
高裁判決 ２／２６（火）１３：１５ ８２５号
昨年４／１９地裁判決、１１／２０に高裁結審した裁判の判決が近付いた。年末の都知事選挙、衆議院選挙を経て形成された「日の丸・君が代」強制を強化する体制が学校現場や裁判にどう影響するか、注目される。本訴訟で判断されるべきものは何か。
教育の自由：国の教育統制機能（１審判決）を是認するか。
思想良心の自由：最高裁判決の引き写しは許されない。
裁量権逸脱・濫用：逆転敗訴（全処分是認）の可能性はあるか。
（地裁は戒告是認、減給１月・減給６月・停職１月を取り消した。）
国家賠償を認めるかどうか。（特に停職１月について）
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再び「宮川反対意見」を批判する
１，なぜ批判するか：これまでの最高裁判決多数意見は、憲法１９条（思想良心の自由）合憲のみを言い、２３条・２６条（教育の自由）については独自には語らない。しかし、当面の憲法判断の焦点は教育の自由であり、裁量権問題での「過去の処分歴等」による減給以上の是認も、「１０．２３通達」・職務命令が教育の自由を侵害しているのかどうか、被処分者の「過去の処分歴等」とされた行為は教育の自由に照らして正当なのか不当なのかが問われている。
「宮川反対意見」は、思考が不十分であるかどうかではなく、以下に見るように教育の自由の憲法判断を阻止する論理構造と展開を示している。従って、これを克服することが喫緊の課題である。
２，教育の自由の適用を排除する枠組（教育現場への無理解）：
「宮川反対意見」は、「１０，２３通達」・職務命令が憲法１９条に違反することのみを取りあげるために、次のように言う。
まず第一波判決において、「本件各職務命令がそれを避けるために必要不可欠であるか、より制限的でない他の選び得る手段が存在するか（受付を担当させる等、会場の外における役割を与え、不起立不斉唱行為を回避させることができないか）を検討することになろう。」（２０１１，６，６）と提示する。これに対してはさすがに各方面から批判が出された。特定の教職員を式場から排除するのか等。
そこで第二波判決では、「生徒に対し直接に教育するという場を離れた場面においては、自らの思想及び良心の核心に反する行為を求められることはないというべきである。音楽専科の教員についても、同様である。」（２０１２．１．１６）とする。そのような「場面」として規定され卒業式等ではそもそも教育の自由は問題とならず、「子どもとの直接の人格的接触」（旭川学テ判決）の枠外となる。
３，教育の自由侵害を規定しない：特に第二波判決における「宮川反対意見」は教育の自由について語ってはいる。１９７６年の旭川学テ判決を援用して「普通教育においては完全な教育の自由を認めることはできないが、公権力によって特別の意見のみを教授することを強制されることがあってはならないのであり、他方、教授の具体的内容及び方法についてある程度自由な裁量が認められることについては自明のことであると思われる。」（２０１２．１．１６）と言う。しかし、「教育の一環として、国旗掲揚、国歌斉唱が準備され、遂行される場合」（同）と言いながら、処分を構えた一律起立・斉唱・伴奏が教育の自由（教授の自由、学習の自由）を侵害していることには至らず、１９条違反に流し込んでいく。職務命令が２３・２６条、教育基本法に違反しているとは言わない。そもそも、「教育の一環」と「教育するという場を離れた場面」とはどんな関係にあるのか、不明である。
４，裁量権問題でも一面的見方：職務命令が教育の自由を侵害することを見ず、「職務命令が１９条に違反することを留保」しても「口頭又は文書による注意や訓告により責任を問い戒めることが適切」（同）という。また、「根津公子の平成６年から平成１７年の処分歴に係る一連の非違行為の内容や態度には一部許されないものがあるが、本件は、単なる不起立行為に過ぎない」（同）として処分取消を主張する。
結果として処分取消を主張しているが、この論理では最高裁多数意見を覆すことはできない。
教育の自由を侵害する「１０．２３通達」・職務命令（仮に１９条に違反しないとしても）によって「注意や訓告」を受けるいわれはない。また、何を以て「一連の非違行為」と決めつけているのか不明である。さらに「単なる不起立行為」としてその教育的行為を理解していない。不起立等の意義を丁寧に見ることが重要である。
少なくとも私（近藤）の場合は、単なる不作為ではなく、自らの制限された教授の自由に基づく教育的行為として不起立・不斉唱を行った。都教委は「卒業式を紊乱させた」と言いがかりをつけているが、真実を隠すつもりはない。
「強制された教員が多様性を否定して一律起立・斉唱を受忍するならば正しい教育はできない。」（高裁審理に当たっての冒頭意見陳述）と思う。「宮川反対意見」が、一貫して多数意見に対抗し、他の反対意見・補足意見の追随を許さない優れたものであることを認めつつ現段階における有効な批判を展開することが重要であると考える。
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裁判所法
第十条 （大法廷及び小法廷の審判）
事件を大法廷又は小法廷のいずれで取り扱うかについては、最高裁判所の定めるところによる。但し、左の場合においては、小法廷では裁判をすることができない。
一 当事者の主張に基いて、法律、命令、規則又は処分が憲法に適合するかしないかを判断するとき。（意見が前に大法廷でした、その法律、命令、規則又は処分が憲法に適合するとの裁判と同じであるときを除く。）
二 前号の場合を除いて、法律、命令、規則又は処分が憲法に適合しないと認めるとき。
三 憲法その他の法令の解釈適用について、意見が前に最高裁判所のした裁判に反するとき。
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今後の予定 報道
＊「授業してたら処分」事件 地裁弁論 １／２１ １０：３０ 第５２７号
＊河原井・根津処分取消訴訟 地裁口頭弁論 ２／４ １１：３０ 第５２７号
＊土肥裁判 高裁判決 ２／７ １３：１５ 第５１１号
＊東京「君が代」裁判３次訴訟地裁口頭弁論 期日未定 大法廷
累積加重処分取消裁判 高裁判決 ２／２６（火） １３：１５ ８２５号
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